欧盟为投标人撑起了“公平伞”——浅析欧盟公共采购确认合同无效制度

编者按：供应商在政府采购中常处于弱势地位，其合法权利也容易受到侵犯。欧盟在较早期便注意到消除政府采购障碍的重要性，也是世界上最早建立政府采购救济制度的地区。在对救济制度的不断修缮中，欧盟提出政府采购合同无效确认制度，这一制度也成为了纠正违法行为、重新恢复公平竞争最有效的救济方式。本刊为您解析欧盟如何使用这一“纠偏”妙招。

欧盟为投标人撑起了“公平伞”

——浅析欧盟公共采购确认合同无效制度

■ 何奇子

欧盟是世界上最早建立公共采购救济制度的地区。自上世纪八十年代末，欧共体陆续颁布《公共救济指令》与《公用事业救济指令》，建立了最初的欧盟公共采购救济制度。为了让欧盟各成员国更好地受益于现代化、简单化的政府采购规则，欧盟在对救济制度进行修缮时提出“确认合同无效”，这一直接有效且快捷易行的救济措施，同时也是公共采购时代进程中的必然选择。

当然，最初的欧盟救济指令中并未涉及合同无效的问题。直到2007年，欧盟议会和欧盟理事会颁布的《为提高公共合同授予复审程序的效率而对89/665/EEC和92/13/EEC修改的指令》(2007/66/EC)建立了全面的政府采购合同无效确认制度，明确合同无效的主体、情形、例外等内容。作为纠正违法行为、重新恢复公平竞争最有效的救济方式，“确认合同无效”在欧盟由谁主导施行？其判定的情形与后果又是如何？

谁能决断合同“生死”？

在欧盟，合同无效应由独立于缔约当局的复审机构予以确认。当采购人发出授予合同的决定后，符合指令规定的相关主体便可通过申请复审程序寻求救济。欧盟的公共采购复审机构可能具有司法性质，也可能不具有，然而无论其性质为何，机构成员与法官均拥有着同等地位，至少机构首长需具备和法官一样的法律专业资格。

当然，复审机构不能无限制地使用权利。当复审机构不具有司法性质时，他们需要为每个决定提供书面理由。进而言之，复审机构所作的任何涉嫌违法的措施或者在其运用权力的过程中出现任何错误都将成为司法审查的对象，或者接受《罗马条约》第177条意义下的独立于采购人和复审机构的法院或特别法庭的审查。

通往合同无效之路

对独立于采购人的复审机构来说，判定合同无效也需追根索源。指令(2007/66/EC)对合同无效情形有着明确规定，当其满足以下情形时，便会成为复审机构宣判无效的“把柄”。

在采购合同成立前，若采购人未在欧盟官方公报(OJEU)上发布招标公告或者竞争邀请，且不属于指令2004/17/EC和2004/18/EC允许的特例时，复审机构须判定合同无效。在欧盟政府采购制度中，此类合同也被称为“非法的直接授予合同”。在欧洲法院眼中，发生此类情形是采购人对有关公共采购的欧共体法律最严重的违背，也因此需要受到惩罚。

同时，指令规定与合同利益相关的人可先寻求采购人复审救济，复审申请的提交意味着将立即中止签订合同的可能性。在复审机构作出决定之前，采购人不得与中标人签订采购合同，且这一限制不得在暂停期届满之前结束。指令对采购人回复复审申请的时限进行了要求，当采购人违反上述规定，且影响投标人通过申请复审获得合同的机会或剥夺了投标人寻求先合同救济的可能时，复审机构可确认合同无效。

此外，指令中明确当采购人未遵循以下三种规定情形时，复审机构应当确认合同无效。一是在动态采购系统中，每一个特定合同必须是投标邀请的结果，发出投标邀请之前，采购人应当发布一个简化的招标公告，让所有感兴趣的供应商能从通知发出之日起不少于15天的时限内提交象征性投标。采购人可以在他们评估完期限届满前，收到的所有指示性投标后再进行招投标。

二是采购人应邀请所有被允许进入动态采购系统的投标人进行投标，投标人有权争取每一份在此系统下将被授予的特定合同。提交投标文件的时间限制由采购人规定，其应根据为建立动态采购系统颁布的招标公告设定的采购合同授予标准，选择最好的投标文件，将合同授予该投标人。

三是当采购合同在与数个经济经营者达成的框架协议为基础签订时，如果框架协议中未规定所有条款，且当事人又在相同条款、必要时更精确规定的条款、适当时框架协议说明书中提到的其他条款的基础上进行竞争，合同授予应按规定遵循相应程序。

合同无效 后果几何

为使无效合同项下各当事方的权利义务不再具有强制执行力，欧盟要求成员国制定确认合同无效的规则，确认合同无效的后果也应由内国法规定。因此，欧盟政府采购指令中并未对合同无效后果进行强制性规范，而仅以举例的方式列明了两种成员国内国法可以规定的中标无效后果。

一是规定所有合同义务溯及既往地自始无效；二则对那些仍然不得不履行的合同义务限制合同无效的范围，即部分合同义务无效。欧盟政府采购指令还规定，在后者的情形下，成员国应当规定适用替代性惩罚。

替代性惩罚分为两种：对采购人予以课税和缩短合同存续期限。替代性惩罚的细则和具体适用由成员国决定，内国法可适用更严厉的惩罚，但替代性惩罚必须有效、适当，并且具有劝诫性。成员国可以赋予独立于采购人的复审机构广泛的裁量权。复审机构应考虑一切相关因素，包括违法行为的严重性、采购人的行为、以及前文所述的合同无效的范围，自由裁量一个妥适的替代性惩罚措施。

（作者毕业于南开大学法学院）  

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