撤销代理资格，为何不属于行政处罚？

56家被财政部撤销政府采购“甲代”资格的公司，随即向公司注册地的省级财政部门提出了“乙代”资格申请，读者致电《中国政府采购报》询问——

撤销代理资格，为何不属于行政处罚？

■ 本报记者 张静远

“山东省财政厅为本地被撤销政府采购甲级代理资格的12家代理机构补办了政府采购乙级代理资格。我不理解。”近日，记者接到一位山东读者的来电。

据这位读者反映，9月份财政部撤销了56家代理机构“甲代”资格，其中山东的12家公司近日获得了山东省财政厅为其办理的政府采购乙级代理资格，他很不理解，“他们的‘甲代’被撤销了，显然不符合《政府采购代理机构资格认定办法》（财政部第61号令）第14条规定的，申请乙级代理机构资格之前3年内，在经营活动中没有被取消资格的行政处罚这条规定。”这位读者说。

记者在采访中了解到，不止在山东，相关省份政府采购监管部门均允许这些被撤销“甲代”资格的代理机构申请“乙代”资格。山东、江西两省在每年的两次集中受理“乙代”申请日期之外，专门为这些“甲代”资格被撤销的公司开辟了“绿色通道”——即刻受理其“乙代”资格申请。

那么，省级财政部门该不该为这些被撤销“甲代”资格的公司办理“乙代”资格申请呢？北京市齐致律师事务所律师马明德表示，这个问题实际上是问这些被撤销“甲代”资格的公司是否还具有申请“乙代”资格的条件？要回答这个问题，首先要弄清楚财政部撤销“甲代”资格的行为是否属于行政处罚行为。

马明德向记者辨析了《政府采购代理机构资格认定办法》第42条和第43条的区别。“第42条的用词是‘撤销’，第43条的用词是‘取消’。前者为行政许可范畴内的事务，后者为行政处罚范畴内的事务。而第14条规定的乙级代理机构应当具备的条件中，针对的情形是‘取消资格的行政处罚’，与此次资格撤销的情形不符合。”马明德说。

同样是代理资格没有了，取消与撤销、行政许可与行政处罚这两组概念的区别究竟在哪里呢？

马明德分析指出，《政府采购代理机构资格认定办法》第42条描述的情形为“不正当手段取得政府采购代理机构资格的，由作出资格认定决定的财政部门予以撤销”，也就是说，资格被撤销的代理机构本身不具备获取该资格的条件。而9月份那56家代理机构“甲代”资格被撤销的原因均为提供的专职人员社保证明材料与事实不符，这符合上述第42条所叙情形。同时，这一情形符合《行政许可法》第69条第2款规定的“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销”情形。

而《政府采购代理机构资格认定办法》第43条描述了一系列违法操作的情形，并规定“情节特别严重或者逾期不改正的，取消其政府采购代理机构资格，并收回《资格证书》”。也就是说，在这一情形中，资格被取消的代理机构不一定不符合资格认定要求，但其存在违规操作行为。依据《行政处罚法》第3条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的……”，《行政处罚法》第8条规定的行政处罚的形式，包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留、法律、行政法规规定的其他行政处罚等，此处的取消资格与《政府采购代理机构资格认定办法》中的责令改正、警告、暂停资格等并列作为行政处罚的形式。

据此，56家代理机构“甲代”资格被撤销是因其不符合行政许可条件而做出的行政处理，而不是行政处罚行为，各省财政部门应当及时受理并依法审批“甲代”资格被撤销的公司申请“乙代”资格事宜。

相关链接

政府采购代理机构资格认定办法（节选）

第十四条 乙级政府采购代理机构应当具备下列条件：

……

（五）申请政府采购代理机构资格之前三年内，在经营活动中没有因违反有关法律法规受到刑事处罚或者取消资格的行政处罚；

……

第四十二条 申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得政府采购代理机构资格的，由作出资格认定决定的财政部门予以撤销，并收回《资格证书》；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。

第四十三条 政府采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告；情节严重的，暂停其政府采购代理机构资格三至六个月；情节特别严重或者逾期不改正的，取消其政府采购代理机构资格，并收回《资格证书》；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理：

……

（六）在代理政府采购业务中有《中华人民共和国政府采购法》第七十一条、第七十二条、第七十六条规定的违法情形的；

（七）法律、法规、规章规定的其他违法行为。

受到警告或者暂停资格处罚的政府采购代理机构，在被处罚后三年内再次有本条第一款所列情形之一的，取消其政府采购代理机构资格，并收回《资格证书》；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。

中华人民共和国行政许可法（节选）

第六十九条 有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：

……

（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；

（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。

被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。

（整理/张静远）