“控股股东”需要穿透几层？
——从一起政府采购投诉案看《中小企业声明函》审查边界
■ 成滢
基本案情
某单位机房电脑采购项目，中标公告发布后，B公司质疑中标供应商A公司提交的《中小企业声明函》（以下简称声明函）内容虚假，理由是声明函中公开的电脑制造商C公司的控股股东为大型企业D公司，违反声明函中“制造商不存在控股股东为大企业的情形”的内容，请求依法认定A公司属于提供虚假材料谋取中标，取消其中标资格。代理机构未支持质疑请求。B公司投诉至财政部门，主张C公司与D公司之间存在管理关系，违反《政府采购促进中小企业发展管理办法》（财库〔2020〕46号，以下简称46号文）第二条规定，同时提交了同期其他政府采购项目中E公司提供的声明函（声明函显示电脑制造商C公司的各项数据包括从业人员、营业收入、资产总额以及中小企业划分类型完全不一致）作为新的证据材料，由此认为中标供应商A公司构成提供虚假材料。后B公司撤回投诉，财政局终止投诉处理。
问题引出
本案虽以供应商撤回投诉结案，财政部门不再对案件实体争议作出行政裁决，但案例集中反映了《中华人民共和国政府采购法》与《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）交叉领域的若干核心法律问题：“控股股东”的规范界定，投诉阶段事实依据变更的合法性分析，新增证据材料的可采性分析，声明函内容不实与“提供虚假材料谋取中标”的关系辨析等。笔者借此案例对上述核心法律问题作出分析和探讨，以期对中小企业资格审查、供应商合规投标等相关工作提供参考。
案例分析
——声明函中的“控股股东”应当理解为“直接控股股东”。46号文第二条明确将“与大企业存在直接控股关系”的情形排除在中小企业范围之外。然而，本条并未规定“间接控股”的情形。在本案中，B公司提供的股权穿透报告显示，C公司由大型企业D公司间接、绝对控股。
问题在于46号文第二条使用的是“直接控股”概念，而声明函格式文本使用的是“控股股东”概念。供应商声明的究竟是“不存在直接控股股东为大企业的情形”，还是“不存在任何层级的控股股东为大企业的情形”？一种观点认为，应当进行严格解释，仅审查直接控股股东，即仅审查制造商的第一层控股股东是否为大企业。如果直接控股股东为中小企业，即便其上层的间接控股股东为大企业，投标供应商仍然可以享受中小企业扶持政策。另一种观点认为，应当进行实质解释，穿透审查全部控股股东。46号文的立法目的在于扶持真正的中小企业，防止大型企业通过“间接”持股规避政策限制。如果允许间接控股，大型企业完全可以通过设立多层子公司的方式，使名义上的直接控股股东为中小企业，而实质控制者仍为大型企业。
《公司法》第二百六十五条对“控股股东”作出明确界定：控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。据此，控股股东指与公司是直接控股关系的公司股东，在本案中，D公司通过多层股权结构间接持有C公司股权，故D公司不属于C公司的控股股东。
笔者认为，仅审查直接控股股东更具有规范依据和可操作性：其一，声明函中“不存在控股股东为大企业的情形”中的“控股股东”，应当理解为“直接控股股东”。其二，从可操作性角度看，要求穿透审查全部层级控股股东将导致供应商承担过重的调查义务，且在实践中难以执行。在本案中，通过查询国家企业信用信息公示系统，C公司的直接控股股东为F供应商，对照《中小企业划型标准规定》，结合A公司提供的自证材料，F供应商属于中小企业，声明函内容属实。
——“管理关系”应当理解为不具有出资持股关系的其他单位之间存在的管理与被管理关系。根据财政部关于《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十八条相关问题答复，“管理关系”是指与不具有出资持股关系的其他单位之间存在的管理与被管理关系。据此，“管理关系”的构成要件包括形式要件和实质要件。形式要件：两个单位之间不具有出资持股关系。实质要件：在不存在出资持股关系的前提下，一个单位对另一个单位存在实质性的管理与被管理关系。管理与被管理关系通常体现为：一方对另一方的日常经营、财务管理、人事任免、业务决策等核心事项具有实际控制力或决定性影响力，这种控制力或影响力并非来源于股权，而是来源于合同约定、行政隶属、协议安排或其他事实控制关系。
46号文第二条规定，在判断一个企业能否享受中小企业扶持政策时，需要排除“与大企业的负责人为同一人，或者与大企业存在直接控股、管理关系的”情形。“直接控股关系”适用于存在出资持股关系的情形，“管理关系”适用于不存在出资持股关系但存在其他管理与被管理关系的情形。
在本案中，大型企业D公司系通过间接控股方式持有C公司股权，如前所述，该种情形不适用“直接控股关系”条款，质疑请求未获支持，这正是B公司在投诉阶段将事实依据变更为“管理关系”的诉讼策略意义所在，一旦认定“管理关系”成立，A公司同样面临声明函相关内容填报不实的法律风险。然而，B公司主张“管理关系”证明难度较大。这是因为管理关系的认定比控股关系更为复杂，其涉及对实质性控制关系的综合判断，而非简单的股权比例审查。在本案中，仅凭股权链条中的间接控股关系，并不能直接证明大型企业D公司对C公司为非出资持股关系的管理关系（例如对公司的经营、财务、人事能直接决定）。如果投诉人B公司未能提供这方面的确切证据（如D公司直接决定C公司的高管任免、财务或经营决策等），则投诉事项的事实依据不足。
——供应商投诉的事项必须是经过质疑的事项。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十五条和《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号，以下简称94号令）第二十条明确规定，供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围，但基于质疑答复内容提出的投诉事项除外。因此，投诉事项应当以质疑事项为基础，不得在投诉阶段提出全新的、未经过质疑程序的事实主张。从法理上分析，质疑程序是投诉程序的前置过滤机制，给予采购人、采购代理机构在采购程序内部纠正错误的机会，同时固定争议事实，防止投诉人在投诉阶段无限扩大争议范围。
对于投诉阶段能否变更事实依据，94号令并未作出明确规定。笔者认为，从保护当事人合法权益的角度出发，应当区分以下两种情形。情形一（允许变更）： 若新增的“管理关系”主张与质疑阶段的“控股关系”主张在基本事实上具有一致性，仅是法律评价路径的调整，则应当允许投诉人在投诉阶段进行补充。情形二（不予允许）：若“管理关系”主张所依赖的事实证据与质疑阶段的“控股关系”主张完全不同，本质上是提出了一个新的投诉事项，则应当以“未经质疑程序”为由，对该部分投诉不予受理。
就本案而言，“管理关系”与“控股关系”二者在事实要件、证明路径和法律效果上具有本质区别。B公司在质疑阶段完全未提及C公司与D公司之间存在管理关系的任何事实线索，而是到投诉阶段才首次提出，应当认定该事实主张属于新的投诉事项，因未经质疑程序而欠缺受理条件，财政部门应当依据94号令的相关规定对该部分投诉不予受理。
——新增证据应当能够支持质疑阶段已经提出的事实主张，或是对质疑阶段已主张事实的补充证明。根据94号令第十八条的规定，投诉人在提起投诉时应当提交“必要的证明材料”。投诉阶段新增证据，在法律性质上属于对投诉事实依据的补充说明，原则上应当允许。但新增证据应当能够支持质疑阶段已经提出的事实主张，或是对质疑阶段已主张事实的补充证明，并且，投诉人应当在94号令规定的投诉期限内（质疑答复期满后15个工作日内）提交投诉书及证明材料。超过该期限提交的新证据，财政部门有权决定是否采纳。
本案在投诉阶段，B公司同时提交了跨项目声明函证据——所证明的核心事实是同一制造商C公司在不同项目中的声明函数据完全不一致，进而主张A公司构成提供虚假材料。这一证据所支撑的核心事实主张，与质疑阶段的质疑事项（A公司提交的声明函内容虚假）在本质上仍具有同一性。因此，有理由认为，跨项目声明函证据与质疑事项具有实质关联性，并非一个全新的投诉事项。
根据《政府采购公告和公示信息格式规范（2020年版）》要求，中标供应商的《中小企业声明函》属于依法主动公开的政府采购信息。在本案中，B公司提交的跨项目声明函证据系从政府采购网等法定公开渠道获取，属于合法取得的证据材料，具有程序上的合法性。同时，B公司也提供了关于证据来源的准确网址，为财政部门核实该证据的真实性提供了线索。
认定“提供虚假材料谋取中标”，实践中一般认为需要同时满足客观要件（提供虚假材料的行为）和主观要件（谋取中标的故意）。在本案中，第三方供应商E公司的声明函在这两个方面的证明力均十分有限。客观要件方面：第三方声明函最多只能证明“A公司的数据与E公司的数据不一致”，而不能直接证明“A公司的数据与客观事实不符”。要证明后者，需要C公司注册登记地中小企业主管部门的权威认定。主观要件方面：即使最终证明A公司的数据与客观事实不符，第三方声明函也无法证明A公司是“明知”不符而故意填报。A公司可以主张其系依赖C公司提供的信息作出声明，而C公司提供的信息可能存在错误。根据财政部国库司的答复，提供虚假《中小企业声明函》的，一般情况下都将被认定提供虚假材料，但能够证明其没有主观故意的除外。
（作者单位：江苏省南通市公共资源交易中心）
法律链接
《政府采购促进中小企业发展管理办法》有关条款
第二条 本办法所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业，但与大企业的负责人为同一人，或者与大企业存在直接控股、管理关系的除外。
《中华人民共和国公司法》有关条款
第二百六十五条 本法下列用语的含义……（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。
《中华人民共和国政府采购法实施条例》有关条款
第五十五条 供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围。
《政府采购质疑和投诉办法》有关条款
第十八条 投诉人投诉时，应当提交投诉书和必要的证明材料，并按照被投诉采购人、采购代理机构（以下简称被投诉人）和与投诉事项有关的供应商数量提供投诉书的副本。
第二十条 供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围，但基于质疑答复内容提出的投诉事项除外。
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