【案例看台】
政府采购争议漏列当事人该如何处理
■ 杭正亚
在政府采购争议中，无论是投诉处理、行政复议，还是行政诉讼，漏列当事人的情形时有发生。本文以两个政府采购项目争议处理中发生的三种漏列当事人情形为例，进行分析与探讨。
案例简介
类型一：投诉书漏列与投诉事项相关的采购人
H师范大学（以下简称H师大）委托招标公司采购该校本科教务管理软件，Q公司中标。A公司认为Q公司虚假应标及评审人员组成不合法，招标公司作出质疑答复书。A公司不满答复结果向H省财政厅投诉，该厅向A公司发出补正通知，认为应增加采购人为被投诉人。A公司提交了《投诉书（补充文件）》，但仍未将H师大列为被投诉人。《财政部关于加强政府采购供应商投诉受理审查工作的通知》（以下简称《投诉受理审查通知》）规定：“财政部门在投诉审查期间，认定投诉事项与采购人行为有关但采购人不是被投诉人的，应当要求投诉人将采购人追加为被投诉人，并限期修改投诉书重新投诉，逾期不予受理。”据此，H省财政厅对A公司投诉未予受理。A公司不服，向法院提起行政诉讼，认为H省财政厅要求其追加采购人为被投诉人没有法律依据，未予受理其投诉的理由不成立。H省财政厅称，H师大与A公司的投诉事项有实质性关联，所以在投诉审查期间依法要求该公司将H师大追加为被投诉人，但该公司未追加，因此对其投诉应不予受理。法院经审理认为，A公司在指定期限内未将符合要求的修改补正材料提交重新投诉，H省财政厅不予受理不违反政府采购相关法律法规的规定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回A公司全部诉讼请求。
类型二：投诉书及投诉处理决定书均漏列相关供应商
W中学录播系统项目委托D公司招标，O公司为中标供应商。J公司以O公司提供虚假材料谋取中标为由提出质疑未果，便以W中学、D公司为被投诉人向W市财政局投诉，但未将O公司列为相关供应商。该局通过邮箱向提供授权O公司参加该项目投标产品的两家厂商发送《协查函》，要求其提供《产品技术参数确认函》并进行答复，两家厂商均未答复。W市财政局在未向O公司发出投诉答复通知书及投诉书副本的情况下，作出了投诉处理决定书，决定O公司投标文件作为无效投标文件处理，其中标结果无效，采购人应当依法另行确定中标供应商。
类型三：行政复议决定或者行政判决漏列与争议事项相关的投诉人、被投诉人、相关供应商为第三人
O公司不服上述投诉处理决定，以W市财政局为被告向W市法院提起行政诉讼，但由于未将投诉人、被投诉人列为第三人，W市法院作出行政判决，撤销投诉处理决定。W市财政局不服，上诉于二审法院。二审法院作出行政裁定认为，一审判决遗漏应当参加诉讼的当事人，严重违反法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项规定，裁定撤销一审行政判决，发回W市法院重审。W市法院另行组成合议庭，追加投诉人J公司、采购人W中学、采购代理机构D公司参加诉讼，再次作出行政判决，认为投诉处理决定认定事实不清，主要证据不足，撤销W市财政局投诉处理决定。
法律分析
分析一：投诉人漏列采购人为被投诉人应当如何处理？
出于种种考虑，不少投诉人不愿将采购人列为被投诉人，即使投诉事项与采购人行为有关也是找采购代理机构作为“替罪羊”。如上述H师大项目中，A公司投诉中对评审人员名单的合法性提出投诉，评标委员会的组成人员依《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十四条、第四十五条、第四十七条规定，采购人或者采购代理机构依法对投标人的资格进行审查，负责组织评标工作，评标委员会由采购人代表和评审专家组成，故A公司的投诉事项与采购人H师大有关。因此，H省财政厅要求A公司增加被投诉人。如果投诉事项与采购人行为无关，投诉处理决定也不会涉及采购人的行为，那么仅将采购代理机构列为被投诉人也是适当的。对于与投诉事项有关的采购人未被列为被投诉人的该如何处理，实践中有几种做法：
一是要求投诉人追加采购人为被投诉人重新投诉，逾期不予受理。其理由是，《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号，以下简称94号令）第十九条第二款规定：“投诉人提起投诉应当符合下列条件……（五）财政部规定的其他条件。”《投诉受理审查通知》属于财政部制定的规范性文件，该通知与《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国政府采购法实施条例》和94号令不相抵触，应当予以适用。
二是不要求投诉人追加采购人为被投诉人重新投诉，而是直接将采购人列为当事人。其理由是，财政部门进行投诉受理审查的时限最多只有8个工作日，经常难以判断投诉事项是否与采购人行为有关。如果当时认为投诉事项与采购人行为无关，受理后经调查发现与采购人行为有关，再根据《投诉受理审查通知》，要求投诉人追加采购人为被投诉人重新投诉，笔者认为是不合适的。因此，可以对在投诉受理审查期间未发现与采购人行为有关的，不要求投诉人追加采购人为被投诉人重新投诉；在受理后发现与采购人行为有关，则将采购人列为当事人，向其发出投诉答复通知书及投诉书副本，让其参加投诉处理程序，审查其行为并作出处理决定。
三是不要求投诉人追加采购人为被投诉人重新投诉，而是直接将采购人追加为被投诉人。其理由是，采购人应承担政府采购的主体责任，对投诉处理也应参与，因此投诉处理结果都与采购人有直接利害关系。如果投诉处理决定涉及采购人的法律责任，或者影响采购人权益，若未将其列为被投诉人是不适当的。另外，为保障与投诉事项有关当事人的合法权益，财政部门也应当主动增加投诉当事人。
笔者认为，上述第一种、第二种做法是适当的，而第三种做法是不可取的。因为在没有征求投诉人意见的情况下，将采购人直接列为被投诉人违背投诉人的主观意愿与投诉的客观事实，不符合《投诉受理审查通知》的规定，在政府采购法律规范中也无相关法律依据。因此，对于与投诉事项有关的采购人，应当在审查受理时要求投诉人将其增加为被投诉人重新投诉，投诉人未按要求增加的不予受理。若财政部门在受理后发现未将采购人增加为被投诉人，则应直接将其列为当事人，对其在政府采购活动中的行为进行审查。
分析二：投诉人漏列与投诉事项有关的当事人应当如何处理？
投诉人在投诉时对采购文件、采购过程、采购结果提出投诉，经常忽视中标或者成交供应商已经产生的事实，或者忽视投诉事项涉及其他供应商是否违法的问题，也未将他们列为相关供应商。财政部门在投诉受理审查时，往往不知投诉事项是否与此类供应商有关，就不会根据94号令第二十一条第（四）项规定向他们发出投诉答复通知书及投诉书副本。如果将来投诉处理决定是确认中标（成交）结果无效，或者确认此类供应商的某一行为违法，而这些供应商却不知情、未参与，他们对投诉处理决定行使救济权时，投诉处理决定将会被撤销或者被确认违法。《全面推进依法行政实施纲要》指出：“要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。”中标（成交）供应商等与投诉事项有关的供应商，一般都可能与投诉处理结果有利害关系，应当有知情权、参与权和救济权。因此，对于未将他们列为相关供应商的投诉，也应当让他们知情并通知其参与到投诉处理中，并保障他们的救济权。对于投诉涉及中标（成交）结果或者涉及供应商行为可能违法，但投诉书未将他们列入相关供应商的，在实践中有4种做法。
一是财政部门在受理时依职权直接将这些供应商列为相关供应商，并根据94号令第二十一条第（四）项规定向他们发出投诉答复通知书及投诉书副本。这种做法有利之处是能及时听取相关供应商意见，处理程序较为稳妥；不利之处是，处理结果可能与被列为相关供应商无关，增加了工作量。
二是财政部门在受理后发现存在可能认定中标（成交）无效或者有供应商行为违法的情形，再依职权将其直接列为相关供应商，并根据94号令第二十一条第（四）项规定向他们发出投诉答复通知书及投诉书副本。这种做法有利之处是，此时列为相关供应商更加准确，减少无效工作量；不利之处是，可能会被认为超过了上述规定的8个工作日。
三是财政部门在受理后发现存在可能认定中标（成交）无效或者有供应商行为违法的情形，再依职权直接将其列为相关供应商，不向其发出投诉答复通知书及投诉书副本，而是根据94号令第二十四条规定向他们发出调查取证通知。这种做法有利之处是，工作较为简便；不利之处是，容易产生程序方面的争议。
四是财政部门在受理后发现存在可能认定中标（成交）无效或者有供应商行为违法的情形，不再将其列为相关供应商，直接作出处理决定。W中学项目的投诉处理，W中学就是采用这一做法。W中学项目投诉中，J公司投诉事项是O公司提供虚假材料谋取中标，投诉处理的结果可能影响中标结果，O公司必然是与投诉事项有关的当事人。投诉书未将O公司列为相关供应商，财政局在受理投诉后未向O公司发出投诉答复通知书及投诉书副本，在未保障其知情权、参与权的情况下，就作出O公司中标结果无效的投诉处理决定。由于O公司未以漏列相关供应商主体为由起诉，法院以事实不清、证据不足而撤销投诉处理决定，可能也因O公司未参与而影响对事实的正确认定。这种做法有利之处是非常简便，工作量较小；不利之处是未严格遵循法定程序，未保障利害关系人的知情权、参与权，一旦被行政复议或者行政诉讼，很可能被撤销或者被认定违法。
笔者认为，94号令第二十一条第（四）项规定“其他与投诉事项有关的当事人”并不限于投诉人在投诉书上所列的当事人，而应是财政部门在受理审查时认定的与投诉事项有关的当事人。因此，上述第一种做法尽管可能增加工作量，但更为规范，争议较小，值得提倡。
分析三：申请人或者原告漏列与投诉处理决定或者案件处理结果有利害关系的当事人应当如何处理？
供应商不服财政部门投诉处理决定，而申请行政复议或者提起行政诉讼，财政部门将被列为被申请人或者被告，与投诉处理决定或者案件处理结果有利害关系的其他当事人应被列为第三人。如果申请人或者原告漏列上述第三人，根据《中华人民共和国行政复议法》第十六条、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条的规定，申请行政复议（提起行政诉讼）供应商以外的，同该投诉处理决定、或者行政复议（诉讼）案件处理结果有利害关系的采购人、采购代理机构、相关供应商以及投诉人，可以作为第三人申请参加行政复议（诉讼），或者由行政复议机构（人民法院）通知其作为第三人参加行政复议（诉讼）。在O公司诉W市财政局的案件中，正是由于W市法院未通知投诉人J公司、采购人W中学、采购代理机构D公司作为第三人参加诉讼，造成W市法院判决被上级法院撤销。这也给申请复议或者提起诉讼的供应商一个启示：政府采购争议不能漏列当事人。
（作者系江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）
本报拥有此文版权，若需转载或复制，请注明来源于中国政府采购报，标注作者，并保持文章的完整性。否则，将追究法律责任。
