【实务探讨】
如何避免供应商连环复议与诉讼
■ 杭正亚
某供应商落标后，便提出质疑，采购代理机构让中标人进行答复，供应商因对答复不满意，于是向财政部门投诉中标人，财政局受理并作出投诉处理决定（以下简称处理决定）。供应商因不服该决定又申请行政复议，后来行政复议决定（以下简称复议决定）先后三次撤销处理决定，并先后被供应商三次诉至法院，复议决定又先后被法院三次撤销。该案颇费周折，笔者认为值得分析、思考。
案情简介
2018年7月，P采购中心对P市D区水利局防汛预警和综合保障设备项目进行公开招标。A公司、X经销处等单位参与竞标，X经销处中标。
7月27日，A公司以X经销处未响应招标文件实质性要求和条件为由，向P采购中心提出质疑，认为中标人投标产品项目（10）摩托罗拉MagOneA8型对讲机国家标准标配电池是镍氢电池，与招标文件中要求的锂电池不符。
8月1日，A公司收到由X经销处出具的质疑回复函，便以X经销处为被投诉人向D区财政局投诉。D区财政局于8月28日作出处理决定，认定投诉事项经查证不影响采购结果，根据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号，以下简称94号令）第三十二条规定，决定继续开展采购活动。
A公司不服该决定，于是申请行政复议。D区政府作出复议决定，撤销原处理决定。A公司又提起诉讼，D区法院作出行政判决，驳回A公司的诉讼请求。
A公司于是上诉P市中院，该院认为D区政府在复议决定中并未针对处理决定的内容进行审查，属于认定事实错误，作出行政判决，撤销一审判决和复议决定，责令D区政府重新作出复议决定。
D区政府于2019年11月13日、2020年8月13日，两次在法院判决撤销前一复议决定后，先后作出两次复议决定。A公司不服，先后两次以D区政府为被告，D区财政局、P采购中心为第三人，诉至P市中院，请求撤销D区政府复议决定，将X经销处作为无效投标供应商处理并依法确定A公司为该项目的中标人。P市中院于2020年5月6日、2020年11月24日先后作出行政判决，撤销前两次复议决定，责令D区政府重新作出复议决定。法院认为，A公司作为质疑供应商向P采购中心提出质疑，但其收到的却是X经销处出具的质疑回复函。在此种情形下，该回复函作出的主体应视为P采购中心作出，A公司向D区财政局提起投诉的对象亦应视为P采购中心。另外，D区财政局依A公司投诉并作出的处理决定，依法应成为D区政府复议审查的对象，亦应对该处理决定是否合法进行审查。鉴于D区政府以A公司投诉的对象非系采购人或采购代理机构等理由而作出的行政复议，因缺乏事实根据和法律依据，欠缺合法性。
D区政府后来作出复议决定，维持D区财政局处理决定，又被A公司诉至法院，被裁定由D区法院管辖。因近几年相关网站裁判文书上传较少，笔者从网络未能检索到该案件后续进展情况。
法律分析
分析一：从质疑答复看，由中标人X经销处对A公司质疑进行答复违法
在本案中，A公司向P采购中心提出质疑后，该中心并没有进行质疑答复，而是由中标人X经销处进行质疑答复。根据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第五十三条、第五十四条和94号令第十三条规定，质疑答复的主体只能是采购人或者采购代理机构，而不能是中标供应商。也许P采购中心会认为，X经销处的答复就是该中心的答复。笔者认为，这种观点是错误的，理由有：一是质疑答复是法律授予采购人、采购代理机构的职权，P采购中心将此职权委托X经销处来行使没有法律依据；二是X经销处与该项目和质疑事项有利害关系，且质疑事项本身就是指向X经销处，更不能将质疑答复的职权授予X经销处来行使；三是根据94号令第十六条规定，P采购中心应当对A公司的质疑根据不同情况作出不同处理，由被质疑的一方对质疑作出结论，就好比由被告对原告起诉作出判决一样不可思议。
分析二：从投诉受理看，相关供应商不能成为被投诉人，D区财政局应通知投诉人X经销处补正
因为许多采购代理机构也同时从事适用招标投标法的项目代理，招标投标法律规范未将被投诉人限定为招标人或者采购代理机构，有时中标人可能成为被投诉人。受此“惯性”影响，不少利害关系人也可能会在政府采购中以中标人为被投诉人提起投诉。而根据94号令第十八条中“被投诉采购人、采购代理机构（以下简称被投诉人）和与投诉事项有关的供应商”的规定，被投诉人只能是采购人、采购代理机构，供应商只能是相关供应商而不能成为被投诉人。本案中，A公司以X经销处为被投诉人，显然被投诉主体错误。根据94号令第二十一条第（一）项规定，D区财政局应在收到投诉书5个工作日内一次性通知投诉人A公司补正，未按补正期限补正或者补正后仍不符合规定的，不予受理。但是，D区财政局未按上述规定执行。
分析三：从复议决定看，仅以被投诉对象错误为由撤销处理决定，而未对D区财政局投诉决定进行审查，完全是本末倒置
D区政府认为，质疑回复函是X经销处出具的，X经销处既不是采购人，也不是采购代理机构，A公司针对X经销处的质疑回复函，不能向财政部门投诉，D区财政局受理A公司投诉并作出决定没有法律依据。但是，复议时应当审查的是处理决定，而不应仅审查A公司“投诉的对象非系采购人或采购代理机构”。在被法院撤销后，D区政府又两次以几乎相同的事实与依据，重新作出相同的复议决定，显然违反了行政复议法相关规定。
本案启示
本案历经三年多，未看到行政争议化解的迹象，A公司的“中标梦”也未能实现，给人们留下启迪。
启示一：供应商通过各种救济途径维权的水平应当提高
供应商参加政府采购活动，因参加竞争的供应商依法必须是三家以上，甚至有时参加政府采购活动的供应商达到几十家甚至几百家，不能中标或者成交的必然是绝大多数。有的供应商为挽回败局，便通过质疑、投诉、复议、诉讼等救济途径维权，但绝大多数供应商不能如愿时，便归因于处理不公。笔者认为，供应商在依法维权时，应讲究救济的策略与技巧，也要从自己身上找失误原因。从A公司经历的质疑、投诉、复议、诉讼过程看，其失误之处主要有：一是在质疑阶段，A公司不应承认X经销处的质疑回复函为依法出具的质疑答复，应主张P采购中心对质疑不予答复，再根据财政部发布的《政府采购供应商投诉书范本》“三、质疑基本情况”时，填写为“采购人/代理机构没有在法定期限内作出答复”。二是在投诉阶段，A公司不应将X经销处列为被投诉人，而应将D区水利局和P采购中心列为被投诉人，将X经销处列为相关供应商。如招标文件规定对讲机技术参数是锂电池为实质性要求而不是评审因素，则应在事实主张中予以强调，而不能仅是主张应当自己中标。三是在复议阶段，应围绕案件主要事实，在投标产品是否符合招标文件要求的焦点问题上进行举证、说明。四是在诉讼阶段，应指出D区政府没有查明事实，审查对象不应仅针对错列被投诉人，而应针对D区财政局作出的处理决定。另外，A公司在复议、诉讼阶段，要求确认X经销处中标无效并确认自己中标，却不知复议、审判机关不可能也无权作出这样的处理，必然导致被驳回的结果。
启示二：采购人或者采购代理机构应当履行对供应商质疑进行答复、处理的职责
94号令第十三条、第十五条、第十六条、第三十六条，对采购人、采购代理机构进行质疑答复和处理以及法律责任，都作出明确、具体的规定。但是，在面对供应商质疑时，经常存在采购人与供应商之间相互推诿的情形，甚至还存在让相关供应商代为起草质疑答复的现象，而本案更为离奇，直接由中标人答复。原因是有些采购人、采购代理机构认为，对采购结果的质疑不是针对自己的，而是针对中标、成交供应商的，由他们直接对质疑供应商作出答复更为专业，这是违反法律规定的。根据《政府采购法》第六十八条第（八）项规定，对供应商的质疑逾期未作处理，应由采购人或者采购代理机构承担相应的法律责任，而不应在投诉处理时由财政部门“背锅”，后来D区政府复议决定以此为由撤销处理决定也是不妥的，也被法院判决撤销。
启示三：财政部门处理投诉、复议答复，对主要事实与理由阐述清楚、说理充分，才能防范风险
有些财政部门认为“言多必失”，叙述过于简单，以致许多主要事实不清，理由不明晰，就可能将来被认定为事实不清，适用法律不当。本案中，A公司投诉主张，招标文件技术参数要求是锂电池，X经销处投标产品摩托罗拉MagOneA8型对讲机是镍氢电池。D区财政局认为，X经销处投标完全响应了招标文件，符合招标文件的技术参数要求，投诉不影响采购结果，便作出继续开展采购活动的决定。究竟A公司的上述主张是否属实，D区财政局是如何认定的，从判决书中看不出来，这大概就是被D区政府复议决定认定“主要事实不清”的原因。因处理决定适用94号令第三十二条规定，就意味着投诉事项查证属实，被认定成立，至于为什么不影响采购结果，却无从得知。对中标供应商X经销处投标文件中的摩托罗拉MagOneA8型对讲机是不是镍氢电池，能不能完全响应招标文件锂电池的技术参数要求；招标文件该技术参数是不是实质性要求，如不符合是否要认定无效投标。这些关键内容，从判决书所叙述的处理决定和D区财政局的答复、答辩中都无从知晓。
启示四：复议机关和人民法院应注重实质化解行政争议
政府采购项目一般都有时效性要求，如果当事人等来的是一个姗姗来迟的撤销处理决定、责令重新作出处理决定的复议决定或者行政判决，势必贻误时机，甚至造成恶劣影响。本案中的复议决定与行政判决“三作”“三撤”，非常罕见，引起程序空转三年。本案的焦点问题应当是X经销处的投诉产品是否满足招标文件要求，如果满足即使存在程序、证据方面的瑕疵，笔者认为，也不应撤销处理决定。为了实质性化解行政争议，复议机关和人民法院如果认为D区财政局未对被投诉主体进行审查，程序违法，可以不撤销处理决定而确认处理决定违法；如果认为处理决定主要事实不清，也可以查清事实和证据，对投诉处理决定作出变更。这样就可避免对撤销处理决定、责令重新做出处理决定的滥用，将大大提高政府采购争议的处理效率。今年开始实施的新行政复议法第五条、第七十三条、第七十四条改进了调解、和解制度，可以增加政府采购争议以调解、和解方式解决的机会与可能。在政府采购争议中，真正的利益攸关方是供应商之间，而不是供应商与财政部门、采购人之间。有时复议决定或者行政判决即使作出，却不能案结事了，甚至还会增添新的争议。如能以调解、和解方式结案，则能真正地实质性化解行政争议。
（作者单位：江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）
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