“入黑者”必然不能投标吗
禁止供应商参加政府采购活动，必须有明确的法律法规依据，不能将行政处理措施与行政处罚混为一谈
■ 黄民锦
2016年9月，A市财政局对B 供应商作出行政处理决定书，称其一年内三次投诉无效，根据《政府采购供应商投诉处理办法》第二十六条第一项的规定，认定其行为属恶意投诉，将其列入不良行为记录名单，但未明确禁止其在一定期限内参加政府采购活动。
同年12月，市采购中心发布了一则花卉种植和重大节日鲜花景点布置公开招标公告，提出“不接受被列入不良行为记录名单的供应商参加投标”，引发了B供应商的质疑。采购中心认为招标文件该项内容符合《政府采购法》等有关规定，驳回质疑。B 供应商对采购中心的答复不服，向市财政局投诉。市财政局作出投诉处理决定，认为招标文件设置上述要求符合《政府采购法》、《国务院关于印发社会信用体系建设规划纪要（2014-2020年）的通知》（国发〔2014〕21号）、《国家发展和改革委员会等28部委印发〈关于对财政性资金管理使用领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录〉的通知》（发改财金〔2016〕2641号）等规定，投诉事项不成立，驳回投诉。B 供应商又向省财政厅提出行政复议申请，请求撤销A市财政局作出的投诉处理决定书；责令其重新作出处理决定；责令其要求该市行政区域内各级采购代理机构各项目的采购公告在禁止参加政府采购方面的资格条件设定统一表述为“有以下情况之一的供应商，不得参加本次政府采购活动：报名截止之日，前3年时间内在经营活动中有重大违法记录的；被列入失信被执行人、重大税收违法案件当事人名单、政府采购严重违法失信行为记录名单且尚未移出的；被禁止参加政府采购的期限未满的。”
分析
本案涉及采购实践中如何正确使用不良行为记录名单即“黑名单”问题。在社会信用体系建设不断推进的背景下，政府采购信用管理也备受瞩目。其中，政采“黑名单”制度在各地使用最为广泛。然而，被列入“黑名单”的供应商，则必然丧失了参加政府采购活动的权利吗？这个问题值得探讨。
有观点指出，根据政府采购相关法律法规及各地惯例，供应商一旦被列入不良行为记录名单，即意味着禁止其在一至三年内参加政府采购活动。笔者翻阅《政府采购法》及其实施条例，发现关于“黑名单”制度最严厉的处罚是“在三年内禁止参加政府采购活动”。不过，笔者认为，“黑名单”是财政部门的一种行政处理措施，“禁止参加政府采购活动”则是一种行政处罚。而禁止供应商参加政府采购活动，必须有明确的法律法规依据。
本案中，此前A市财政局仅在行政处理决定书中将B供应商被列入“黑名单”，却未明确B供应商列入“黑名单”的期限，也未明确禁止其在一定期限内参与政府采购活动；该项目招标文件中“不接受被列入不良行为记录名单的供应商参加投标”的表述，同样未明确列入不良行为记录名单期限已满的供应商能否投标。按照A市财政局的行政处罚决定、投诉处理决定以及项目招标文件的表述，供应商一旦被列入“黑名单”就不能参加政府采购活动。但供应商被列入“黑名单”与被禁止参加政府采购活动不能完全等同，简单将其划等号，实际上混淆了行政处理措施与行政处罚的界限。
此外，国发21号文、发改委2641号文均提出“对列入不良行为记录名单的供应商，在一定期限内禁止参加政府采购活动”。笔者认为，若A市财政局此前在行政处罚决定中明确“将B 供应商列入不良行为记录名单，并禁止其一至三年内参加政府采购活动”，那么B供应商在行政处罚有效期内不得参与投标，是没有争议的。
当前，我国政府采购行政裁量权基准制度尚未健全、行政处罚尚不规范、信用体系建设刚刚起步，若不具体问题具体分析，简单将“不接受被列入不良行为记录名单的供应商参加投标”的资格设定写入采购文件，可能导致被列入不良行为记录名单但未被禁止参加政府采购活动，或者被禁止参加政府采购活动的期限已届满的供应商失去投标权。在这方面，B供应商在行政复议申请中列示的“该市行政区域内各级采购代理机构各项目的采购公告在禁止参加政府采购方面的资格条件设定统一表述为‘有以下情况之一的供应商，不得参加本次政府采购活动：报名截止之日，前3年时间内在经营活动中有重大违法记录的；被列入失信被执行人、重大税收违法案件当事人名单、政府采购严重违法失信行为记录名单且尚未移出的；被禁止参加政府采购的期限未满的’”，也有一定的参考价值。
综上，省财政厅认为，A市财政局作出的投诉处理决定适用依据错误，撤销其投诉处理决定书，责令其重新依法予以处理。
（作者单位：广西财政厅）
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