聚焦代理服务费
中标人支付代理费的肯定性分析
■ 李德华
当前，关于中标、成交供应商支付政府采购代理服务费存在较大争议。笔者拟就其肯定性分析如下。
何以争议
供应商对中标、成交供应商支付代理服务费多有微词，主要原因有：第一，部分供应商未在报价中考虑代理服务费，导致自身利润空间受到压缩，进一步扰动其他供应商，乃至形成群体不理性的惯性思维，蔓延至整个政府采购市场。第二，部分供应商认为该模式将费用强行加于供应商，使得供应商丧失了与代理机构讨价还价的可能性，是对缔约自由的侵犯。第三，因竞争激烈而在订立合同阶段不占优势地位的供应商，难免存在宣泄不满情绪的必要。基于此，仅允许采购人作为直接支付主体的观点较为普遍，由此产生争议。
笔者认为，该支付模式对采购人、代理机构均有积极意义。对采购人而言，将本应由其支付的代理费由中标人支付，可简化支付关系和支付环节；对代理机构而言，合同订立过程中，若代理机构与采购人的预期均为采购人直接支付，则由于其竞争博弈的本质，采购人势必尽其最大缔约能力与代理机构讨价还价，压缩代理机构利润空间。但若双方均有中标、成交供应商直接支付的预期，则其竞争博弈大为弱化，甚至转化为合作博弈。采购人利用其优势地位讨价还价的动力显著减弱或丧失，代理机构有望获得较为理想的支付价格，进而对采购代理行业的良性发展产生显著作用。
于法何据
通过部门立法或行政方式否定该模式的做法，具有违法性。该模式的法律性质是“第三人代为履行”，已为《合同法》第六十五条所确立。第三人代为履行，是指合同的债务人与债权人约定，其债务由合同以外的第三人向债权人履行的制度。在代理服务费支付的问题上，债务人是采购人，债权人是代理机构，而第三人是指中标、成交供应商。债务人与债权人的约定当指委托采购代理服务合同。《政府采购法》明文规定政府采购合同适用《合同法》，若对《合同法》总则规定的基本制度作出限制或否认，需要充分的理由，并需要足够高的立法层级，部门规章或一般规范性文件难以胜任。
否定该模式的做法，也违反了当事人的意思自治。按照合同法基本原理，有法定的，从其规定；当事人另有约定的，从其约定。中标、成交供应商以自己的行为实质性响应了采购文件，构成了当事人关于代理服务费的另行约定，属于当事人意思自治范畴。国家发展改革委办公厅《关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格﹝2003﹞857号）将《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格﹝2002﹞1980号）第十条中的“招标代理服务实行‘谁委托谁付费’”，在很短时间内便更正为“招标代理服务费用应由采购人支付，采购人、采购代理机构与供应商另有约定的，从其约定”，可以看作是尊重当事人意思自治的合同法理回归。
否定该模式的做法，也不存在充分的立法理由。只有代为履行严重扰乱了市场秩序，对中标、成交供应商等当事人合法权益造成严重侵害时，市场规制才具有正当性。但目前仍未见理论界或实务界提供令人信服的评估报告。对这一问题的争议，本质上仍是当事人自由与政府干预之间的关系处理矛盾范畴。改革开放以来，我国经济与相应立法总的趋势是尊重当事人自主权，避免政府直接干预。政府采购立法也应顺势而为。
理当如何
自主权是指由政府采购主体自行决定是否适用代为履行。采购人（含代理机构）应当享有第一位的自主权。政府采购制度是为采购人服务、为采购人设计的，其制度设计以采购人一方为主导。采购文件编制的权利，当然由采购人自主享有。采购文件中的规则按其来源可分为法定与约定两种。既然法律允许该制度，则当然应承认采购人的优先自主权。
供应商享有第二位的自主权。供应商可以选择不参与政府采购活动，也可以不在报价中考虑代理服务费，但这两种选择均不够理性。从资金流转的角度看，对项目各相关方主体作闭环考虑时，采购人必然是唯一实际支付的主体。即便适用代为履行，中标、成交供应商也可将该笔费用充分考虑在报价中，从而通过中标合同最终移转至采购人。当各供应商均理性考量该笔费用时，中标、成交供应商的利润空间并不必然压缩。合约条款安排决定了当事人的缔约行为。假定各理性供应商可接受的利润底线不变，投标决策时能够知晓代理服务费支付主体这一充分信息，则以款项支付为核心的权利义务必然通过合约安排形成新的平衡，且与采购人直接支付代理服务费的情形等价。立法制度应基于供应商理性的前提假设来设计。
即便中标、成交供应商拒绝或无法支付费用，代理机构也有足够的救济机制。第三人代为履行制度中，第三人并不成为新的债务人，债务人也不退出债的法律关系。即采购人与代理机构约定了由中标、成交供应商支付代理服务费的，不发生采购人债务消灭的法律效果。中标、成交供应商不履行或履行不适当的，采购人仍负有向代理机构支付费用的责任。《合同法》第六十五条也就此作了明确规定。至于采购人与中标、成交供应商，则按采购文件、响应文件以及政府采购合同解决违约责任问题。该救济机制可以制约采购人逃避支付责任，保护代理机构合法权益，亦属“谁委托谁付费”方式的延伸。
结论
中标、成交供应商支付代理服务费，属于实践中具有极强生命力的事物，既合乎法律规定又具备法理基础，在其未至严重危及市场程度时，不应采取立法或行政方式实施干预，而应充分尊重采购人的优先自主权。
（作者单位：天津城建大学经济与管理学院）
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