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那些藏于采购生命周期中的细节(下)

栏目: 理论探索,电子报 时间:2016-01-28 20:54:53 发布:管理员 分享到:
【摘要】

·解析世界银行《公共采购基准研究2016》·


世界银行针对77个国家与地区采购系统进行评价分析后发布的《公共采购基准研究2016》有哪些“亮点”

那些藏于采购生命周期中的细节(下)


无论哪个经济体在撰写采购改革计划时,都会将建立完善的投诉机制摆在重要位置。在过去的几十年前,对于许多国家来说,解决供应商与政府间的纷争常常需要大费周章,究其原因,也许是因为这些国家能够接受投诉的独立监管机构,也许是司法机构的不作为或是立法系统并未涉及相关投诉机制的建立。在那时,供应商很难通过法院来解决与政府间的纠纷,这大大打击了他们与政府做生意的积极性。

过去这些年,我们可以看到政府采购改革在全世界的密集发生。1995年,波兰在进行公共采购改革时便引入了投诉机制,随后不断扩大监管机构数量。2011年,肯尼亚也在公共采购改革中创建了投诉审查与上诉委员会,并很快将其余的管理审查委员会加以合并,以便全面地解决政府采购中的投诉事宜。而这一切的发生,不断为供应商对采购程序与采购人的监督提供可能,同时也让采购系统变得更加透明。

能够让企业对公共采购系统更加信任,同时鼓励他们积极参与公共合同的竞争,意味着政府能购买到价格更具竞争力的货物与服务,同时竞争也会大大削减供应商串标的可能性。当然,纠纷的解决最好能够及时有效,事实上,若质疑投诉期过于冗长,无疑会增加政府与供应商双方的成本。若在权责不清晰且复杂的程序下进行长时间的审查,会在无形中阻止大量潜在供应商,特别是中小企业参加政府采购。

在一些国家,质疑投诉审查机制是独立于采购程序之外的,而无论出于何种目标建立的争端解决机制难免会产生内部冲突。比如,决策者若想让这一机制管理完善且施行过程合规恰当,就无法避免成本的增加并容易延长最终公布结果的时间;而对于那些过分追求效率的政府,就不得不压缩争议解决时限。世界银行在其发布的《公共采购基准研究2016》中,针对77个经济体投诉与报告机制中的三个领域进行了调查研究:包括投诉与报告机制的实用性,第一层与第二层审查程序。

投诉与报告机制的实用性

在约旦首都阿曼繁华的市中心找到一部还能勉强使用的公共电话并不容易,当然,安曼政府也注意到了这个问题,他们计划采购一批移动电话充电装置并对此发布了中标信息。当地一家专门提供移动充电装置的供应商得知这一消息后便立刻准备竞标,但这家企业的法律顾问偶然发现项目评审委员会中的一名成员Kamal先生居然是竞争对手公司主要股东的姐夫,这不得不让他们怀疑,如果Kamal先生参与项目的评审环节,也许会影响到标的公平性。但当他们想对此发起投诉质疑时,却不免心生疑问:他们可以在哪里找到政府采购争端解决机制的相关信息?这些信息可以免费且方便的获得吗?法律会让Kamal先生对相关利益进行解释并回避评审环节吗?

为增加透明度,供应商有必要提前知晓他们所要提供的证据及投诉的门道。事实上,政府部门若将投诉质疑环节中供应商需要提交的文件与相关流程信息公布在网站上,会大幅减少双方的交易成本。对于一个国家来说,真正健全的投诉与报告机制会为投诉方提供多种争端解决渠道,当投诉方认为案件不适合又采购实体处理时,也可申请由其他独立审查机构处理。在世行的调查中,仅有少数经济体仅提供一种监管渠道,大多数经济体的投诉方都会有多种选择:比如在波兰,企业可以向国家上诉法庭进行申诉;在爱尔兰,投诉方可向最高法院申诉。尽管有多种申诉渠道选择,一些投诉方还是会首先选择向采购实体发出质疑。在乌克兰,投诉方通常会向投诉审查/反垄断委员会提请申诉,但企业也许只是向采购实体申诉;美国有三个处理此类质疑投诉的渠道,包括采购机构可直接处理投诉案件、联邦政府责任办公室(大多数投诉方的选择) 以及联邦申诉法院。

为保证采购过程的完整性,上述案例中的Kamal先生的确不该参与到评审环节。事实上,所有采购官员都应主动回避与自身利益相关的采购项目,确保采购程序的公正性,以及采购实体的独立地位。然而,如果这家企业身在阿塞拜疆、刚果民主共和国、印度尼西亚、新加坡或是坦桑尼亚,则很难通过法律手段保护自身利益,这些国家的法律框架中并未阻止类似Kamal先生这类与采购项目有着利益交织的官员参与到评标环节。

投诉与报告机制中另一个关键点在于要有效保护相关人员的身份安全,避免其遭到不怀好意的报复。无论是在智利、马来西亚、蒙古、尼日利亚或是秘鲁,监管机构都会对举报人身份加以保护,大多数国家也会对参与案件调查与报告的官员身份进行保护,但包括埃及、黎巴嫩、菲律宾、泰国等在内的11个国家则未对举报人与调查方身份信息采取任何保护措施。

第一层审查程序

在保加利亚首都索菲亚,市政府决定对公交车队进行更新替换,出于环保与成本的考虑,他们决定重新购置一批柴油与电动这两类公交。一家能够生产这两种公交车的企业对这个标的十分感兴趣,但他们发现,竞争对手公司最近雇佣了几位咨询师,而这些人此前参与过这个项目的需求评估环节,因此这家企业认为这其中存在着某些利益相关性,并决定向监管部门发起投诉。然而,他们该如何进入质疑投诉程序?这个项目的采购程序会因此暂停吗?这家企业需要等待多久才能收到投诉结果?

通常情况下,在投诉方发起申诉的第一层审查机构为缔约机构、行政管理机构或法院。在世行的调查中,大多数国家都会赋予采购机构首先审查投诉并在可能的情况下妥善解决的权利,虽然这种形式更方便且成本低,却难免会失去独立性与公正性。因此,投诉方在选择审查机构时需要仔细考虑由谁来负责处理投诉案件,以及他们的投诉是否会触发采购程序暂停,而采购机构会采取哪些补救措施等。

在受理投诉时,缔约机构可能会选择暂停采购以便对投诉进行审核并提出解决之道,但问题的关键在于程序要暂停多久?这个时限若太短则不能很好的回应质疑,太长则会影响项目的最终达成。一些经济体会根据投诉的复杂程度,调整采购暂停期的时限长短,比如,比起采购实体,法院需要更长的时间才能对投诉人进行答复。

在博兹瓦纳、厄瓜多尔、匈牙利、蒙古、塞尔维亚、多哥与匈牙利的企业,无论谁提交质疑投诉,采购程序都会立刻中止,但是,在肯尼亚、吉尔吉斯斯坦、秘鲁、坦桑尼亚及赞比亚,只有参与竞标的供应商才有权发起质疑投诉并中止程序。

通常来说,各国立法框架中会对缔约机构投诉处理决定的时限进行说明,可是这与实际的执行情况还是存在一定偏差。各经济体对这一时限的规定也各有不同,但包括澳大利亚、中国香港、爱尔兰、约旦在内的12个国家和地区并未对此进行说明。尽管澳大利亚、荷兰、新西兰、瑞典和英国都未在立法框架中,对政府机构作出投诉处理决定的时限加以明确,但这些国家的投诉方一般都会在30日内,或最多不超过90日内收到答复,其他未对这一时限进行规定的经济体,投诉方或许会要等待数月才能收到处理结果,比如智利和墨西哥。

第二层审查程序

喀麦隆首都雅温得时不时的停电给当地医院带来了巨大困扰,虽然医院里有能够紧急发电的设备,但通常只能运转几个小时。为了应对电力危机,雅温得政府决定购置一批太阳能设备。这笔采购合同最终授予了一家知名的太阳能设备制造企业,但竞争对手却认为这家企业虽以低价中标,但提供的产品质量差强人意,而雅温得政府也会在不久的将来,再一次淘汰这批质量不佳的太阳能电板。

投诉方很快收到了来自采购实体的回应,他们解释已对项目进行了履约验收,授予的合同将继续保留。投诉方对结果不甚满意,他们计划重新找寻申诉渠道,但问题在于,新的投诉渠道与之前会有何不同?他们需要聘请律师并为此增加额外成本吗?这一切的努力真的值得吗?

当投诉方对第一层审查机构的处理结果不满意时,尤其当第一层审查结果是出自采购实体的调查时,投诉方有权找到另一个独立申诉平台或是法院重新申诉,这个独立平台需要有专业人员能公平解决质疑争端。当然,这也会增加政府成本,即便法院能确保审查的独立性与判决的最终执行,却也无法避免这样的过程会消耗投诉人大量的时间与金钱。但无论怎样,第二层审查程序都有其存在的必要性。

从效率与透明度的角度考虑,企业有必要知道第二层审查程序及审查机构作出处理决定所需花费的时间。尽管采购系统大多未对此特别规定,但若这一程序进行数月也无结果,则意味着该国的投诉机制不完善,或将直接导致企业出于成本的考量而不愿进入申诉环节。 对于中小企业,质疑投诉程序所消耗的成本当然越少越好。世行的调查显示,51%的经济体并未过于加重第二层审查程序的负担,其成本或是固定的,或因合同价值或申诉平台与程序的不同而会进行相应调整。

在澳大利亚、巴西、智利、法国、墨西哥、荷兰、瑞典、韩国与美国,投诉方除了律师费外,无需在第一层审查中承担其他任何费用;而与此相对应的是,在意大利,企业向Consiglio di Stato申诉的成本约2000-6000欧元,最终的价格取决于合同总价值。事实上,企业最终会发现,他们最常使用的投诉渠道是网络,他们会通过采购机构和相关法院的网站与其保持联络并获知最后的结果。在巴西、洪都拉斯和秘鲁,投诉方也许会通过官方公报获知监管机构的决议;在玻利维亚,尽管该国立法框架中并未对投诉渠道加以明确,但监管机构会通过新闻、广播及法院的公告板发布投诉决议;但在撒哈拉以南国家,投诉企业无法从任何渠道得知最终判决。(朱颖编译)


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责任编辑:LI ZHENG

本文来源:中国政府采购报 第544期4版
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