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实务十问?

栏目: 2015年年终特刊,代理机构,电子报 时间:2015-12-28 19:32:51 发布:管理员 分享到:
【摘要】

编者按:政府采购法实施条例今年3月1日起正式实施,这是政府采购法治建设进程中具有里程碑意义的一件大事,它对各地实践操作有着重要的指导意义。2015年,奋斗在政府采购第一线的各位大咖们围绕着条例,不断地探索、磨合,在实践探索中涌现出一个个鲜活的案例。敬请关注本期小编的年终盘点,试看哪个案例最具代表性,最具典型意义。

实务十问?


1

招标文件该不该收费,定价依据是什么?

问:要求供应商购买招标文件后方能投标,招标文件售价为2000元。这一收费标准是否合理?招标文件该不该收费?

答:早期招标文件的售价动辄上千,数额高低大多与具体项目标的有关,随着“招标文件售价应当按照弥补招标文件印刷成本费用的原则确定,不得以盈利为目的”规定的出台,乱收费行为得以规范。当前,一份招标文件的售价一般在200元-500元之间,地区之间以及集中采购机构和社会代理机构之间的收费标准存在差异。

有观点认为,招标文件收点成本费合情合理,但成本费应包括哪些内容,除了印制成本外,是否还应包括场地费、编制招标文件过程中发生的咨询和调研费用等,业内意见不一;也有观点认为,应视编制并向潜在供应商提供招标文件所发生的成本是否已囊括在代理服务费之内而定,可以将这一费用打包在代理服务费中。

其实,在电子化采购加速发展的今天,获取招标文件已具备零成本的条件,许多地区的集采机构也都取消了收费。业内专家认为,虽然社会代理机构的属性不同于集采机构,但也完全具备零成本提供的条件,即使技术手段不允许,出售招标文件也万万不能变成敛财工具。

2

以注册资金作为限制条件是歧视吗?

问:招标文件规定,投标供应商注册资金应在300万元以上;评分标准中提出,注册资金在300万元基础上每增加100万元加0.5分。这种规定合理吗?

答:专家普遍认为,以注册资金作为供应商投标条件之一的做法违反了政府采购法第二十二条的规定,属于以不合理条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇。

财政部、工业和信息化部联合印发的《政府采购促进中小企业发展暂行办法》明确规定,政府采购活动不得以注册资本金、资产总额、营业收入等规模条件对中小企业实行差别待遇或歧视待遇。《关于加强政府采购货物和服务项目价格评审管理的通知》也明确提出,投标人资格条件不得列为评分因素。因此,无论将注册资本作为供应商资格条件还是评分因素,都违规。

同时,有专家提出,自2014年3月1日新公司法实施后,企业的注册资本已由“实缴制”改为“认缴制”,即股东不需要实际缴纳注册资金,只需要承诺在一定期限内缴纳就行。自此,注册资金既不等于实缴资本,也不等于公司资产,注册资本数额已难以反映和证明公司的实力。

3

质疑答复的主体责任由谁担?

问:处理质疑时,某公共资源交易中心仅以电话形式告知被投诉人,且在尚未等到被投诉人将相关资料送达前便组织复核,并经复核作出成交结果无效、重新组织采购的答复。交易中心可否作为质疑答复主体?这一主体责任该由谁担?

答:政府采购法及其实施条例规定,答复质疑的责任主体是采购人,代理机构只就委托授权范围内的事项进行答复。

然而业内人士表示,实践中,采购人的质疑答复责任并未落实:一方面,采购人错误地以为其已将全部采购工作委托给了采购代理机构,因此不需要承担任何答复义务;另一方面,部分采购人往往故意推脱质疑答复的责任。作为监管部门,必须采取有效措施,强化采购人质疑答复责任的落实,避免供应商由质疑上升到投诉,甚至提起行政复议或行政诉讼。

此外,根据国务院有关规定,公共资源交易中心的职责只能定位为提供交易服务的平台,不能从事政府采购代理服务。因此,公共资源交易中心既不是采购人,也不是采购人委托的采购代理机构,将其作为答复质疑主体,不符合法律规定。

4

开标一览表中报价不一致怎么办?

问:某投标人投标报价大写金额为贰拾捌万捌仟零捌元整,小写金额却显示的为288080元,小写金额与各单价汇总后金额一致,这种情况怎么处理?

答:《政府采购货物和服务招标投标管理办法》规定,投标文件大小写金额不一致的,以大写金额为准;总价与按单价汇总金额不一致的,以单价金额计算结果为准。按此规定处理上述情况会得出不同的结论,因而有专家认为,应从上级法则或法理中寻找解决办法。

业内人士认为,按照合同法的基本理论,投标文件属于要约,要约即是投标人向招标人表达签约意愿的意思表示。从这个意义上看,投标文件中,无论是开标一览表还是明细表、大写金额还是小写金额、单价汇总金额还是总价金额,均属于当事人的意思表示。在这些不同的、相互矛盾的意思表示中,哪一个属于当事人的真实意思表示,则该意思表示具有更高的法律效力。也就是说,对于上述情况,鉴于报价属于不可澄清的范围,在评审过程中,哪一个报价被判定为当事人的真实意思表示,则该报价即是投标人向招标人提交的真正报价。

5

随机抽取中标人,合法吗?

问:某政府采购工程项目,评委会选出4名中标候选人并推荐给采购人后,采购人随机抽取1家中标人。这种方式合法吗?

答:实践中,为了防范政府采购领域腐败,部分地方在公开招标活动中推行“随机抽取中标法”,专家普遍认为,此类做法看似通过随机实现公正,实则存在较大违规问题。

从采购人角度看,此类做法属于典型的“重程序、轻结果”;从评委会角度看,此类做法擅自变更了评委会职责;从供应商角度看,此类做法严重影响投标质量及履约效果。

同时,招投标作为国际通行的一种交易方式和合同签约程序,最大的特点就是择优,即由供应商之间激烈博弈后产生的胜者作为签约和交易对象。但抽签、摇号等方式属于博彩机制,博的是机率。这种机制下,管理水平更高、企业个别成本更低的供应商反而没任何优势。

而在我国公共采购领域,政府采购法体系和招标投标法体系中,均明确规定必须满足“报价最低”或“综合评价最高”条件的供应商才能成为中标人。这两个“最”,足以反映出招标投标机制的择优原理,与博彩机制的随机原理水火不容。

6

罚款、入黑名单、“禁入”,三者该并处吗?

问:政府采购法第七十七条规定,供应商提供虚假材料谋取中标、成交的,应处以采购金额千分之五以上、千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动……罚款、入黑名单、“禁入”该并处还是单处?

答:并处还是单处,业界观点不一。

从法条文字表述看,有人认为,本条表述时使用的是“,”号,不是“;”号,且没有出现“或”字,因此三者应是并列关系,应给予并处。但也有人认为,该条没出现“应当”“并”等字眼,因此可理解为可以并处,亦可不并处。

从法理上看,业内专家意见也不一致。持并处观点者认为,按照行政处罚种类的分类,“禁入”难以被认定为其中的一类,实践中与罚款并用较合适,将三者分割作出处理决定,不合法。而持“单处”观点者认为,处罚时可单独使用罚款或“禁入”,二者是递进关系,违法情形较轻的可仅处以罚款,重的则给予罚款和“禁入”处罚。

此外,当前,各地对法条的理解不同,处罚尺度不一,以至于实践中各地做法不尽相同。因此,专家呼吁尽快出台权威解释,以促进地方监管部门正确理解和适用法律。

7

投标保证金交纳截止日期能提前吗?

问:招标文件规定投标保证金递交截止日期为投标截止日前两天,在投标保证金交纳截止日之后、投标截止日前有未交保证金的供应商来投标,能收其投标文件吗?

答:如果是工程类项目,依据招标投标法实施条例第二十六条,问题答案非常明确:投标保证金交纳截止时间不能早于投标文件提交的截止时间,否则二者的有效期不一致。

但如果是货物、服务类项目,答案似乎并不明确,政府采购相关法律法规没有任何一条禁止上述项目做法的法律条文。业内人士普遍认为,招标文件的规定不符合法理,也不符合行业惯例。

一方面,投标保证金是投标文件的一部分,其交纳的截止时间应当与投标文件接收的截止时间相同;另一方面,要求供应商提前交纳投标保证金的做法,有非法侵害投标人合法权益之嫌疑,与政府采购法保护各方当事人合法权益的目的不符。因此,在业内专家看来,不论是工程还是货物、服务类政府采购,不论是依据法理还是法条,错开投标保证金交纳截止时间与投标文件递交截止时间的做法不可取。

8

前员工可以代表“新东家”投标吗?

问:A公司前员工刘某代表“新东家”B公司投标,可否因此判断A、B两家公司存在围标串标行为?

答:依据政府采购法实施条例第十八条及第七十四条,供应商如涉及其中六项情形,可判断为存在恶意串通行为。

刘某仅仅是从A公司跳槽到B公司,专家认为,这一情形不能说明两家公司之间存在恶意串通行径,不能参加同一采购项目。监管部门如果没有法律依据,也不能擅自对类似案例作出处理,类似案例的处理原则为疑罪从无,即在证据不充分的条件下,监管部门不宜将案情认定为供应商恶意串通,既然认定供应商是否构成恶意串通事实仍有待查证,则应遵循疑罪从无原则,不宜认定为供应商之间有串标行为。

至于上述问题如何处理,有专家建议,监管部门应仔细对比A、B公司提交的投标文件,查找其是否存在雷同或相似表述,或者存在创造条件让某一家企业中标等迹象,据此分析两家企业同时参与投标竞争时是否存在影响或可能影响中标成交结果的情况,并视情分别作出不同处理。

9

要求中标人提供免费培训,违规吗?

问:某技术服务项目招标文件要求中标人提供免费培训,这一规定违规吗?

答:对上述规定,一种观点是其违反了政府采购法实施条例第十一条,要求免费服务等于索要“赠品”;另一种观点是免费培训是服务内容之一,该条款可保留。

究竟哪种观点更合理?不妨思考两个问题:培训内容是什么?为什么要免费?其中培训内容是判定其是否“与采购无关”的重要依据。具体到采购活动中,为预防借“培训”之名行腐败之事,采购人如要求中标人提供培训,须列明培训地点、课时、内容等信息,是否涉及餐饮、住宿、交通等费用,以便投标人评估培训成本。

天下没有免费的午餐,实践中,投标人的免费报价往往只是“看上去很美”,所谓赠送和免费的内容最终一定会反映在最终投标总价中。为了避免引发“向供应商索要或接受赠品、回扣”等嫌疑,业内人士建议采购人在招标文件中应减少或避免出现“赠送项目”“免费项目”等文字;投标人亦应在采购人明确合理培训内容的基础上,认真核算各类培训成本,报价明细须严格按照法规及招标文件要求编制。

10

处理质疑投诉时,该由谁取证?

问:收到某供应商的质疑后,采购代理机构先后以“投诉人未提供证明材料”及“材料不能证明质疑事项成立”为由驳回投诉,这样处理有问题吗?取证之责该由谁担?

答:政府采购法实施条例第五十五条规定,供应商质疑投诉应有明确的请求和必要的证明材料。对此,业内人士认为,此条要求供应商提供“必要的证明材料”,不是“有效的证明材料”。也就是说,代理机构是否受理质疑,查看的是供应商提供的材料是否符合质疑条件,并非“质疑有理或成立”的实体性证明材料。

事实上,受部分信息保密的限制,供应商发现采购过程中的违法违规证据比较困难。因此,在业内人士看来,实体性证明材料应是代理机构受理质疑后,经调查取证而掌握的证据,这意味着取证之责该由采购人或代理机构承担,这一责任切不能推诿给供应商。

此外,《关于规范政府采购行政处罚有关问题的通知》中强调:财政部门在政府采购行政处罚工作中要做到证据确凿充分,适用法律法规正确。该规定从侧面反映出监管部门在处理投诉时,调查取证的重要性。



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责任编辑:lilei

本文来源:中国政府采购报 第536期4版
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